1. 충분한 개별적 차별금지법이 이미 제정되어 있다.

1) 양성평등기본법은 제1조(목적)에서 “이 법은 「대한민국헌법」의 양성평등 이념을 실현하기 위한 국가와 지방자치단체의 책무 등에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에서 양성평등을 실현하는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다.

제29조(성차별의 금지)에서 국가와 지방자치단체가 성차별 금지를 위한 시책 마련에 노력하도록 하고 있고, 제30조에서 성폭력·가정폭력·성매매 범죄의 예방 및 성희롱 방지를 규정하고 있으며, 제31조에서 성희롱 예방교육 등 방지조치를 규정하고 있다.

2)  남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률이 제정되어 있다. 동법은 제2조 제1호에서 ‘차별’용어에 대한 정의를 규정하고 있고, 제7조 제1항에서 “사업주는 근로자를 모집하거나 채용할 때 남녀를 차별하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이 법과 함께 경력 단절여성 등의 경제활동 촉진법(약칭: 경력단절여성법)도 입법되어 여성에 대한 고용 차별을 없애도록 하고 있다.

3) 국가인권위원회법은 국가인권위원회의 설립과 구성을 위한 조직법임에도 불구하고, 포괄적인 차별금지 조항이 포함되어 있다. 국가인권위원회법 제2조 제3호는 “평등권 침해의 차별행위”를 규정하고 있는데, 19가지의 차별금지사유(성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등)이 나열되어 있다.

이러한 국가인권위원회법이 마련되어 있는데, 또 다른 포괄적 차별금지법을 추가로 제정할 이유가 없다. 다만, 국가인권위원회법은 인권침해나 차별행위에 대하여 국가인권위원회가 구제조치의 이행이나 시정을 권고할 권한만을 부여하고 있을 뿐이다(제44조 등). 그런데 동성애 및 트랜스젠더리즘(트렌스젠더를 일반화하려는 경향) 인권단체와 진보 정치인들은 국가인권위원회법의 법적 강제력이 약하다는 점을 지적하면서, 이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌 등 강력한 법적 제재 수단을 부여하는 포괄적 차별금지법의 입법이 반드시 필요하다는 주장을 하고 있는 것이다.

3. 차별금지법은 오히려 여성 불평등과 성범죄 증가를 유발하고, 소수자에게 특권을 부여하며 역차별로 인해 국민(여성)의 자유와 권리가 억압당하게 된다.

포괄적 차별금지법은 합리적 차별도 허용하지 않고, 절대적·획일적 평등에 대한 강요, 다시 말해서 모든 차별을 금지하려는 전체주의적 특성을 갖고 있다. 차별금지법상의 법조문에 “합리적인 이유 없이”라는 문구가 들어있다고 하더라도, 합리성 여부의 판단은 결국 재판에 의해 결정되는 경우가 많고, 차별금지 위반에 대해 이행강제금, 2~5배의 징벌적 손해배상, 징역이나 벌금 등이 부과되기 때문에 일반인들은 차별에 해당될까봐 합리적인 반대까지도 표현하기가 매우 어려워진다.

가. 정의당 차별금지법안의 이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌, 입증책임전환 등의 문제점

⑴ 이행강제금과 관련하여, 국가인권위원회가 3천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있고(제44조 제1항), 시정명령을 받은 자가 계속하여 시정명령의 내용을 이행하지 않는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 내용이 이행될 때까지 상기 이행강제금을 다시 부과할 수 있다(제44조 제3항).

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⑵ 징벌적 손해배상과 관련하여, 차별행위가 악의적인 것으로 인정되는 경우, 법원은 차별행위를 한 자에 대하여 재산상 손해액 이외에 손해액의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 배상금(배상금의 하한은 500만원 이상으로 정한다)을 지급하도록 판결할 수 있다(제51조 제3항). 차별행위가 악의적임을 판단하는 기준은 “① 차별행위의 고의성, ② 차별행위의 지속성 및 반복성, ③ 차별피해자에 대한 보복성, ④ 차별 피해의 내용 및 규모”(제51조 제4항)

->차별금지법은 현행법과 반대로 입증책임을 가해자(피고)에게 부과하고 있어 악의성을 부정하기가 어려워진다.

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⑶ 형사처벌과 관련하여, 사용자 등이 불이익 조치를 할 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고(제56조), 양벌규정을 통해 법인이나 개인의 대리인, 사용인, 종업원 등 행위자뿐만 아니라 그 법인이나 개인에게도 벌금형을 과한다(제57조). 그러나 이러한 형사처벌은 죄형법정주의 위반 소지가 있다. 즉, 정의당의 차별금지법안에 의하면, 성별 등의 이유로 개인이나 집단을 분리, 구별 등 불리하게 대우하는 행위를 차별로 보고(제3조 제1항 제1호), 차별을 당한 자에게 해고, 전보 징계 등의 불이익 조치를 금지하고 있으며(제55조 제1항), 이를 위반한 경우 징역 또는 벌금에 처한다(제56조).

->여기서 집단을 “분리, 구별, 제한, 배제 거부하는 등 불리하게 대우하는 경우”의 용어는 너무 광의적이고, 이는 금지의 필요성 여부의 판단기준이 명백하지 아니하여 법률의 명확성 원칙에 위배되어 결국 죄형법정주의에 반하게 된다는 문제점이 있다.

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⑷  가해자(피고)에게 고의 또는 과실 없음에 대한 입증책임을 지운다(제51조 제1항). 차별을 당했다고 주장하는 자(원고)는 차별에 해당하는 행위가 있었다는 사실만 입증하면 되고, 그 행위가 차별금지법에서 금지하는 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점의 입증책임은 가해자(피고)가 부담한다(제52조). 게다가 손해배상과 관련하여 재산상 손해액을 추정한다(제51조 제2항).

-> 일반적인 민사소송에서의 불법행위의 입증책임은 피해자(원고)에게 있는데 차별금지법은 차별에 대한 입증책임을 가해자(피고)에게 부과한다. 결국 차별을 주장하는 자의 상대방은 소송에서 이기기가 쉽지 않다. 

현행법에서도 차별적 언행이 타인에 대한 명예훼손이나 모욕에 해당한다면 이에 상응하게 민사상의 불법행위책임을 지거나 형사상의 처벌을 받을 수 있는 근거가 있음에도 불구하고 차별금지법을 근거로 해서 징벌적 손해배상을 포함한 민사상 손해배상 및 형사처벌 등을 하는 것은 타당하지 않다.

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⑸ 정의당의 차별금지법안은 ‘합리적인 이유’에 대한 현재의 기준을 왜곡시킨다. 일례로, 남자가 자신을 여자로 생각한다면 여자 화장실, 여자 목욕탕에 들어가도록 허용하는 것을 ‘성별정체성 차별금지’라고 주장한다. 이를 반대하는 것 역시 혐오이자 차별인가? 외국 판례를 보면 중·고등학교에서 트랜스젠더 학생이 자신의 생물학적 성별과 달리 스스로가 선택한 성별에 따른 화장실 사용을 주장한 사건에서 어떤 법원은 차별이라고 판결하고, 어떤 법원은 차별이 아니라고 판단하여 대 혼란이 일어나고 있다. 여학생들과 학부모들은 프라이버시권과 안전권을 주장하는데 비해, 트랜스젠더 학생들은 차별받지 않을 권리를 주장한다.

나. 차별금지법이 실제 문제가 된 외국의 사례들 및 유사한 문제점을 가진 우리나라 사례들

차별금지법은 여성 불평등과 성범죄 증가를 유발하고, 소수자에게 특권을 부여하며 역차별을 조장시킨다. 즉, 차별금지법으로 인해 여성의 안전권과 프라이버시권이 심각하게 침해되는 폐해가 생기고, 소수자에게 특권과 특혜를 부여되며, 역차별이 발생하기 때문에 국민(여성)의 자유와 권리가 억압당하게 된다. 정의당의 차별금지법안은 “성별”을 여성, 남성, 그 외에 분류할 수 없는 성으로 정의하고 있다. 그러나 현행 법률에는 “성별”에 관한 정의 규정이 없고, 가족관계등록법, 민법, 헌법 등 모든 법체계가 남녀를 기준으로 “성별”을 해석·적용하기에 위 정의 규정은 사회적 합의가 없는 한 위헌적인 규정이다. 그럼에도 불구하고 이러한 차별금지법이 제정되어 시행된다면, 현행법에서 치료가 불가능한 성전환증(transsexualism) 환자를 위해 성전환수술 등 엄격한 요건 하에 제한적으로 허용되는 성별정정, 즉 성전환(transsex)의 차원을 넘어서서, 스스로가 임의로 선택하는 성(젠더)에 따라 자유롭게 성을 변경하는 트랜스젠더(transgender)를 인정하게 될 것이다. 또한 외국처럼 스스로를 여성으로 인식하는 남성이, 비록 그의 신체 외모와 생식기가 완전한 남성이라 할지라도 여성 화장실과 탈의실을 사용하도록 허용하게 될 것이다.

⑴ 젠더(gender)에 따른 화장실 사용을 허용한 미국 텍사스주 휴스턴시 평등권조례 사건:

이 조례는 성별, 인종, 종교, 성적 지향 그리고 성별정체성을 포함하는 15개 사유에 의한 차별을 금지하였다. 그런데, 이 조례는 성별정체성을 “남성 또는 여성으로서의 개인의 내심의 정체성, 외모, 표현 또는 행위를 의미하는 것으로, 개인의 신체 또는 출생 시에 부여된 젠더(성별)와 일치하지 않을 수도 있다.”고 정의하였다. 또한, 이 조례는 공공편의시설 사용에 있어 차별을 금지하는데, 성정체성을 이유로 한 공공편의시설 사용 차별금지의 경우, 생물학적 성별과 상관없이 자신을 반대의 젠더(성별)로 인식하는 남성과 여성이 이성(異性)의 공중 화장실과 탈의실을 이용하도록 허용한다.

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⑵ 미국 전역에서 일어나고 있는 화장실 전쟁: 

➀ 노스캐롤라이나주에서는 출생 시에 부여된 생물학적 성별에 따라 공중화장실을 사용하도록 하는 법률이 진통 끝에 제정이 되었지만, 이 주법이 트랜스젠더의 인권을 침해한다고 하여 연방법원에서 소송이 제기되었다. ➁ 미국 버지니아주에서는 여성에서 남성으로 트랜스젠더를 한 공립학교 고등학생 가빈 그림이 학교에서 남자 화장실 사용을 요구했고, 학교가 이를 허용을 하였으나 학부모들이 항의를 하자, 학교는 그 학생에게 1인용 화장실을 사용하도록 조치를 했다. 그러나 이 학생은 학교를 상대로 차별 소송을 제기하였고, 이 사건이 미국 연방 대법원까지 진행이 되었다.

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⑶ 성별정체성에 따른 화장실 사용 허용을 악용한 성범죄:

➀ 미국 조지아주의 초등학교 여자 화장실에서 5세 여아를 상대로 한 트렌스젠더의 성범죄 사건이 발생하였다. ➁ 2020년 3월에 미국 위스콘신주의 고등학교에서는 성중립 화장실에서 성폭행 사건이 발생해 성중립 화장실이 폐쇄되었다.

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⑷ 영국 트랜스젠더의 교도소 성폭행: 영국에서는 자신을 여성이라고 주장하는 한 남성 강간범 스테판 우드라는 남성이 여성 전용 교도소에 이감된 후 다수의 여성 수감자들을 상대로 성범죄를 저지른 것으로 밝혀져 논란이 일었다.

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⑸ 미국 코네티컷주 여상육상경기에서 남성트렌스젠더 우승 :

16세의 촉망 받던 청소년 여자 육상선수인 셀 리나 소울은 2019년 2월에 미국 코네티컷주에서 열린 55미터 청소년 여자육상경기에서 우승을 하지 못했다. 대신 스스로를 여성으로 인식하는 남성 트랜스젠더 선수가 우승을 차지했다.

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⑹ 여성 격투기 경기에서 트랜스젠더가 상대 여성 선수의 두개골 파손:

스스로를 여성으로 인식하는 남성인 팰론 팍스는 미 해군에서 근무한 후, 여성으로 성별을 변경하였다. 여성 격투기 선수가 된 그는 2014년에 미국에서 열린 여성 격투기 경기에 출전하여 여성선수인 타미카 브렌츠에게 뇌진탕과 두개골 골절상을 입혔다.

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⑺ 국제올림픽위원회(IOC) 트랜스젠더 가이드라인:

2015년에 국제올림픽위원회(IOC)는 트랜스젠더 선수의 올림픽 출전을 허용하는 가이드라인(Transgender Guideline)을 제정하였는데, 스스로를 여성으로 인식하는 남성[MTF(Male turned Female) 트랜스젠더] 선수에 대해서 남성 호르몬 수치 제한을 두고 있을 뿐, 성전환 수술을 여성 경기 출전 자격 요건으로 해서는 안 된다고 하고 있다.

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⑻ 우리나라에서 여탕에 들어가 목욕한 ‘스스로를 여성으로 인식하는 남성’사건:

성전환 수술을 하지 않았으나, 스스로를 여성으로 인식하는 남성이 여성 목욕탕에 들어가 목욕을 하다가 들통이 나서 도주 후 경찰에 검거된 사건이 발생했다.

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⑼ 우리나라 국가인권위원회의 “성별과 다른 한복 착용자에 대한 무료입장 불허는 차별”이라는 결정:

2019년 7월 1일부터 치마저고리를 입은 남성이나 바지를 입은 여성도 고궁과 조선 왕릉에 무료입장할 수 있게 되었다.

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⑽ 우리나라 국가인권위원회의 “성별 변경 시 성전환 수술 요건은 인권침해”라는 결정: 

인권위는 2008년에 트랜스젠더의 성별 변경 시에 성전환 수술을 요구하는 것은 인권침해라는 결정을 내린 바 있다(06진차525·06진차673병합). 이는 남성의 생식기와 신체구조를 가지고 있더라도 스스로를 여성으로 인식하기만 하면 여성으로 성별 정정이 가능하다는 것으로 인권위가 생물학적 성 이외의 젠더 혹은 제3의 성도 성별로 인정한다는 입장에 서 있다는 것을 보여준다.

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⑾ 우리나라 국가인권위원회의 ‘제3의 성’인정 입장:

2006년 7월 27일 국가인권위원회는 ‘차별금지법 권고법안’ 권고 결정을 통해 국무총리에게 인권위가 마련한 차별금지법 권고법안에 기초하여 차별금지법의 입법 추진을 권고하였는데, 인권위가 입법 권고한 차별금지법안의 제4조 제1호에는 “성별”이라 함은 여성, 남성, 기타 여성 또는 남성으로 분류하기 어려운 성을 말한다고 정의되어 있다. 그리고 동 법안은 이 조항의 의미에 대하여 여성이나 남성으로 분류되지 않는 성별을 포함한다고 부연하여 설명하고 있다. 

또한 2019년 3월 29일 인권위는 기존에 진정인이 남, 여, 남(트랜스젠더), 여(트랜스젠더) 등 4개의 성 중에서만 선택할 수 있었던 진정서 양식을 변경하여 남성과 여성뿐 아니라 제3의 성을 적을 수 있도록 하겠다고 발표하였다. 

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⑿ 우리나라 대법원의 성전환자에 대한 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침의 개정:

대법원은 2020년 3월 16일자로 ‘성전환자의 성별 정정 허가신청사건 등 사무처리지침’을 일부 개정하였다.  이번 개정으로 인해 성전환 수술을 하지 않더라도 성별 정정 결정을 받을 수 있는 길이 열리게 되었다. 아직 성별정체성을 이유로 한 차별금지법이 입법되지 않았음에도 우리 대법원은 선도적으로 성별 결정 기준을 변경하려 한 것이다. 그러나 사법부가 법률이 아닌 대법원 사무처리지침의 개정을 통해 성별 결정 기준을 변경하려 하는 것은 입법권의 침해라는 비판이 일고 있다.

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